kebiasaan hukum

kebiasaan hukum (Hukum adat)- sejarah dan aturan perilaku, yang disahkan oleh negara dan termasuk dalam sistem norma hukum.

Hukum adat merupakan salah satu fenomena tertua dalam sejarah manusia. Apalagi persoalan munculnya, pembentukan, dan perkembangan hukum adat itu beragam, karena norma-normanya merupakan unsur kebudayaan nasional. Kajian tentang adat istiadat, hubungannya dengan orang lain penting untuk memahami proses sejarah munculnya hukum, serta kelangsungan dalam perkembangan norma hukum. Dalam ilmu hukum, baik di dalam maupun di luar negeri, hukum adat telah dipelajari dan dikaji dalam aspek kesejarahan dan dalam hal membandingkan norma adat dengan norma sosial lainnya.

Adat (norma adat) diakui sebagai sumber hukum tidak di semua negara, dan hanya dalam lingkaran terbatas hubungan hukum.

Peran khusus hukum adat terlihat dalam sistem hukum yang tidak berdiferensiasi, di mana hukum adat, doktrin dan hukum seringkali saling bersaing. Namun, ada kecenderungan negara untuk mengkonsolidasikan pembagian lingkup pengaruh (regulasi), pengaturan hubungan sosial oleh sumber-sumber hukum tersebut. Pentingnya norma hukum adat dalam sistem hukum nasional Afrika dan Madagaskar sangat besar.

Dalam sistem hukum yang berkembang, kebiasaan hukum bertindak sebagai sumber hukum tambahan, ketika norma kebiasaan hukum mengisi celah yang diakibatkan oleh tidak terselesaikannya suatu kondisi tertentu dalam kontrak atau celah dalam peraturan perundang-undangan.

Praktik hukum memainkan peran penting dalam hukum internasional.

konsep

Kebiasaan hukum adalah jenis khusus dari kebiasaan sipil umum (yang merupakan kebiasaan untuk memasukkan kebiasaan bisnis dan kebiasaan, kebiasaan dan rutinitas lainnya) yang beroperasi dalam masyarakat. Konten mereka dibentuk oleh aturan khusus yang meresepkan garis perilaku yang ditentukan secara ketat dalam situasi tertentu. Stabilitas, pengulangan hubungan dan koneksi sosial menyebabkan munculnya individu, kelompok dan massa kesadaran publik stereotip perilaku tertentu.

Munculnya hukum adat dalam masyarakat disebabkan oleh prasyarat sosial ekonomi dan budaya tertentu.

Keterkaitan yang tidak dapat dipisahkan antara isi hukum dan bentuk hukumnya memungkinkan kita untuk merumuskan dua pengertian istilah “hukum adat”, baik dalam pengertian non-hukum “proto-hukum” maupun dalam pengertian hukum murni “kebiasaan hukum”. Hal ini memberikan alasan untuk percaya bahwa asal-usul hukum adat dimulai dengan norma adat, yang pada tahap tertentu dalam perkembangan masyarakat bertindak sebagai indikator situasi sosial yang paling penting dan vital, bertindak dalam kaitannya dengan setiap orang yang berada di bawah isinya. , dan bahwa di kemudian hari masuk ke dalam kategori norma hukum positif.

Untuk mengenal norma hukum adat dan menetapkan isinya, perlu dibedakan bentuk-bentuk internal hukum adat, yang dapat disebut cara pengungkapan aturan hukum adat dan diklasifikasikan menjadi dua kelompok: cara pengungkapan aturan. hukum adat berupa perbuatan-perbuatan kehendak otonom para peserta dalam hubungan-hubungan hukum perdata dan cara-cara peradilan. Kelompok pertama mencakup bentuk umum atau rakyat ekspresi norma-norma hukum adat (peribahasa, ucapan, legenda). Cara yang lebih penting dalam kelompok ini adalah kontrak, khususnya, syarat-syarat kontrak yang patut dicontoh, yang dapat diterapkan sebagai kebiasaan hukum, serta kode kebiasaan dan aturan terpadu.

Bentuk-bentuk pengesahan negara atas norma-norma adat

Salah satu bentuk paling awal adalah pengumpulan dan fiksasi norma-norma ini dalam sumber-sumber hukum tertulis. Ini termasuk monumen hukum tertua di India, Yunani, Prancis, Jerman, Rusia Kuno, dan sebagainya. Seperti telah disebutkan, sebelumnya semua negara bagian ini mengubah hukum adat menjadi hukum. Proses ini berlanjut bahkan sekarang, terutama dalam hukum internasional dan di negara-negara sistem hukum tradisional. Proses pengembangan aturan imperatif, yang memiliki signifikansi resmi, “berjalan sesuai skema - dari praktik yang berulang dan stabil ... melalui kebiasaan hukum ke norma legislatif” .

Otorisasi semacam ini cenderung menggantikan adat sebagai hukum. Mengganti kebiasaan dengan norma hukum negara dapat dilakukan dengan berbagai cara. Dalam satu kasus, itu adalah sanksi adat, di mana aturannya tetap sama, tetapi menjadi legal. Dalam kasus lain, norma hukum negara, menggantikan kebiasaan, memperkenalkan klarifikasi tertentu (tanpa mengubah esensi dan isi), membuat aturan khusus lebih jelas. Dan pilihan lainnya adalah ketika norma hukum muncul sebagai sintesis dari beberapa adat. Dengan demikian, penggantian adat secara konsisten mengubahnya menjadi hukum positif.

Bentuk sanksi negara selanjutnya atas suatu kebiasaan adalah acuannya dalam undang-undang. Di zaman kita, ini adalah jenis pemberian norma yang bersifat hukum negara yang paling umum. Sangat penting bahwa dengan sanksi seperti itu, adat menjadi unsur hukum nasional, tanpa kehilangan karakter adat.

Pada saat yang sama, berikut ini melekat dalam bentuk sanksi ini: sanksi dapat bersifat cukup umum, ketika konstitusi negara memuat referensi adat sebagai sumber hukum; apabila dalam perbuatan normatif khusus terdapat izin pembuat undang-undang dalam hubungan hukum tertentu untuk berpedoman pada adat istiadat setempat; dan juga ketika norma dispositif mengizinkan penggunaan kebiasaan hukum dalam kasus-kasus di mana tidak ada undang-undang yang relevan, yaitu kebiasaan itu bersifat tambahan.

Bersamaan dengan pemberlakuan hukum adat, negara, bila perlu dan perlu, dapat memberikan perlindungan terhadap adat-istiadat yang berada di luar wilayah hukum. Dalam hal ini adat dijadikan undang-undang dan penerapannya diberikan sanksi yang sesuai.

Salah satu bentuk utama dari sanksi adat adalah keputusan pengadilan. Ketika pengadilan secara sistematis menerapkan aturan hukum adat, aturan itu menjadi kebiasaan yang dikenai sanksi. Di bawah kondisi sejarah tertentu, praktik hukum itu sendiri dapat mengarah pada pembentukan kebiasaan peradilan yang khas, yang dari waktu ke waktu dapat berkembang, misalnya, ke dalam sistem hukum umum Inggris.

Terkadang penerapan hukum adat tidak serta merta memerlukan rujukan langsung kepada hukum. Norma-norma hukum adat juga beroperasi dengan "persetujuan diam-diam" pembuat undang-undang. Upaya untuk menegaskan hal yang sama dilakukan oleh N. I. Razumovich, E. V. Kolesnikov, D. Zh. Valeev.

Harus dicatat bahwa asal-usul negara lebih lanjut mempersempit peran sanksi pengadilan, atau bahkan menghilangkannya sama sekali. Hal ini disebabkan oleh kenyataan bahwa negara, pertama, tidak menerapkan sumber hukum seperti kebiasaan hukum, dan kedua, dalam perbuatan hukum tertinggi mereka mengakuinya sebagai sumber hukum yang lengkap, atau, ketiga, mereka mengizinkan referensi untuk hak adat di bawah hukum saat ini. Dengan demikian, adat yang diterapkan oleh pengadilan sudah mendapat sanksi dari negara.

Isu penjatuhan sanksi hukum terhadap norma adat menimbulkan penafsiran yang ambigu. Ilmuwan seperti G. F. Shershenevich, S. Golunsky, S. S. Alekseev dan lainnya berpendapat bahwa ini adalah salah satu jenis sanksi negara. Di sisi lain, Regelsberger, G. Kelsen, D. Zh. Valeev dan lain-lain, menolak pendekatan ini (dan juga keberatan untuk mempertimbangkan sanksi oleh negara, adat sebagai tanda yang mengubah kebiasaan non-hukum menjadi norma hukum) dan bersikeras pada fakta bahwa "persetujuan diam-diam" dari pembuat undang-undang tidak dapat dianggap sebagai sanksi negara. Oleh karena itu, tidak adil untuk mengklasifikasikan kegiatan asli pengadilan hukum adat sebagai hukum negara.

Dalam hukum tata negara banyak negara berkembang terjadi jenis khusus praktek hukum. Oleh karena itu, satu lagi bentuk pemberian sanksi kepada negara dapat dibedakan - perjanjian konstitusional, yang esensinya dinyatakan dalam pembuatan amandemen tidak tertulis terhadap konstitusi tidak tertulis. Konsep dan prinsip operasinya dipinjam dari sistem hukum Inggris, di mana kebiasaan konstitusional ini adalah salah satu sumber terpenting negara hukum. Di Inggris, hukum dasar negara bagian tidak tertulis. Tidak ada satu pun undang-undang atau keputusan pengadilan yang akan menyatakan Kerajaan Inggris Raya sebagai monarki parlementer konstitusional. “Kesepakatan-kesepakatanlah yang bertindak sebagai bentuk ekspresi dari mekanisme penahanan dan kontrol cabang-cabang kekuasaan” . Menurut R. David, “Hukum tata negara Inggris akan tampak tidak masuk akal jika dinyatakan tanpa memperhatikan kebiasaan ketatanegaraan, yang secara teoritis tidak diberi karakter hukum, tetapi yang mendominasi dalam bahasa Inggris. kehidupan politik» . Chirkin V. E. mendefinisikan definisi ini sebagai kebiasaan yang berkembang dalam proses kegiatan praktis mekanisme konstitusional, berdasarkan kesepakatan konstitusional.

Koleksi terkenal dari penggunaan legal

Rusia

• Penguasa Ustyansky

Perancis

Lihat juga

• praktek bisnis

Catatan

Pendahuluan……………………………………………………………….halaman 2

Hukum adat, sebagai salah satu jenis sumber hukum………..p.3

Jenis-jenis kebiasaan hukum …………………………………………… hal.8

3. Bab II.

2.1 Adat sebagai sumber hukum internasional………………….hal.20

2.2 Kebiasaan hukum dalam sistem hukum modern dunia ...... halaman 23

4. Kesimpulan………………………………………………………………...hal.25

5. Daftar Referensi……………………………………………………...hal.26

Pengantar.

Kebiasaan hukum adalah salah satu sumber hukum tertua, yaitu bentuk di mana aturan perilaku diungkapkan yang mengomunikasikan kepadanya kualitas norma hukum. Oleh karena itu, adat hukum sebagai sumber hukum harus dipahami sebagai suatu bentuk khusus di mana suatu aturan perilaku yang diciptakan oleh masyarakat itu sendiri diungkapkan, yang telah menjadi kebiasaan masyarakat dan yang telah diberi nilai norma yang mengikat secara universal. Konsep dan fenomena sumber hukum itu sendiri, menurut pendapat kami, telah berkembang dengan munculnya fenomena seperti negara. Negaralah yang melalui aktivitasnya memunculkan pluralitas sumber hukum, seperti: hukum, doktrin, aktivitas advokat, preseden, kebiasaan yang disanksi, dan lain-lain. Dan dari sudut pandang ini, dibenarkan untuk percaya bahwa negaralah yang memberikan bentuk hukum norma-norma adat dengan memberikan sanksi kepada mereka. Sampai saat ini, tidak mengherankan bahwa sebagian besar ahli teori hukum berpendapat bahwa kebiasaan hukum adalah "pengakuan oleh negara atas seperangkat kebiasaan yang mengikat secara umum". Sudut pandang ini didukung oleh para ilmuwan terkenal seperti Kerimov, Khropanyuk, Chirkin, Korelsky, dan banyak lainnya. Dalam banyak buku teks tentang teori negara dan hukum, justru konsep “kebiasaan yang dibenarkan” yang digunakan. Pendekatan ini juga berakar pada cabang ilmu-ilmu, di mana kebiasaan hukum dianggap sebagai sumber ilmu perdata, kenegaraan, hukum internasional, dan ilmu-ilmu lainnya. Jadi, misalnya, Belkin A. A., seorang spesialis di bidang hukum tata negara, berbagi ide Marxis dan menulis: "... definisi yang diungkapkan dalam bentuk umum oleh literatur teoretis dan hukum domestik, kebiasaan hukum, yaitu , adat, penerapan yang diberikan oleh sanksi negara, harus dibedakan dari adat, yang merupakan norma moral, aturan agama, adat istiadat, dll.

BabSaya. Hukum adat: konsep dan tempat dalam sistem sumber hukum.

1.1 KONSEP DAN ESENSI HUKUM ADAT

Untuk menjadi kenyataan dan berhasil menjalankan fungsinya, hukum harus memiliki ekspresi eksternal, yang oleh beberapa ilmuwan disebut bentuk hukum, yang lain - sumber, dan lainnya - baik bentuk dan sumber sekaligus.

Sifat paling penting dan menentukan dari sumber hukum adalah ketentuannya dengan kekuatan paksaan negara. Tidak ada satu pun kebiasaan, preseden, tindakan normatif, doktrin, perjanjian, atau sumber hukum lainnya yang akan menjadi seperti itu dan tidak akan memiliki signifikansi yang mengikat secara universal tanpa sanksi dan intervensi dari negara.

Sumber-sumber hukum positif timbul baik sebagai akibat kegiatan badan-badan negara yang berwenang, yaitu perwujudan kehendak negara yang nyata dan disadari, maupun sebagai akibat pemberian sanksi terhadap peraturan-peraturan sosial yang telah mapan, pemantapan dan penegakan hukum publik. hubungan, adat istiadat, dan norma perilaku masyarakat dengan paksaan negara. Negara muncul dan berkembang sebagai alat untuk mengatur dan mempersatukan hubungan-hubungan sosial, sebagai alat untuk menjamin keadilan dan mewujudkan kehendak umum, rakyat. Menerima pembatasan kebebasan demi ketertiban dan keamanan, masyarakat mengakui kehendak negara sebagai sumber hukum positif, yang diungkapkan baik secara langsung maupun tidak langsung.

Meskipun sumber hukum sangat beragam, sangat mungkin untuk memilih yang utama dan paling signifikan. Secara praktis bijaksana untuk memperhatikan tiga sumber hukum utama: kebiasaan hukum; preseden hukum; tindakan hukum. Pilihan mereka adalah karena pentingnya sumber hukum tersebut dalam sistem hukum modern.

Pengertian konsep “hukum adat” harus dimulai dengan pertimbangan arti kata “adat”. "Adat" - tatanan yang diterima secara umum, aturan perilaku sosial yang ditetapkan secara tradisional. Definisi seperti itu dapat dianggap tepat bahkan jika menyangkut kebiasaan dalam arti kata yang sah.

Dalam literatur Barat, merupakan kebiasaan untuk memahami stereotip dan kecenderungan yang berlaku dalam perilaku orang-orang yang berada di alam bawah sadar, otomatis. Dengan demikian, kebiasaan hukum adalah aturan perilaku yang telah berkembang secara historis karena pengulangan yang konstan dan diakui oleh negara sebagai norma perilaku yang wajib. Suatu kebiasaan yang melanggar hukum, yang tidak mendapat sanksi dari negara, tidak dapat dijadikan sebagai sumber hukum, karena hanya didukung oleh opini publik.

Kebiasaan hukum jelas merupakan sumber hukum yang paling kuno. Proses pembentukannya erat kaitannya dengan perkembangan masyarakat. Sebuah kebiasaan secara alami muncul sebagai perilaku yang bijaksana dan perlu dari orang 1 .

Suatu masyarakat tidak dapat ada tanpa tatanan tertentu, oleh karena itu, bagi masyarakat primitif, kebiasaan yang erat kaitannya dengan ide-ide agama dan etika menjadi pengatur hubungan yang paling organik di antara para anggotanya. Tingkah laku masyarakat yang rasional dan berulang-ulang membentuk norma hukum adat. Setelah ini, adat tidak lagi dipatuhi karena takut akan paksaan atau bentuk pengaruh lain, tetapi karena kebiasaan yang berkembang dan kebutuhan alami manusia akan cara perilaku sosial tertentu.

Berkembang sangat lambat, kebiasaan setelah beberapa saat tidak lagi sesuai dengan perilaku bijaksana dan rasional orang, tetapi terus dipatuhi berdasarkan tradisi. Beberapa kebiasaan berangsur-angsur menghilang karena kelangkaan penerapan, kesulitan penerapan, pemindahan oleh kebiasaan lain, atau hilangnya subjek regulasi itu sendiri.

Selama pembentukan negara, kebiasaan menjadi pendukung alaminya, yang memperoleh properti kebiasaan hukum, yaitu norma perilaku yang disediakan oleh kekuatan paksaan negara. Bea Cukai telah dan tetap menjadi sekutu paling kuat dari kekuasaan negara. Bertindak langsung pada orang-orang dan hubungan sosial yang muncul di antara mereka, adat menyucikan semua lembaga negara.

Meskipun pentingnya adat-istiadat di dunia modern berangsur-angsur berkurang, tetapi secara keseluruhan tetap sangat signifikan. Sebagian besar, jika tidak besar, dari populasi Bumi di negara-negara modern Asia dan Afrika, dalam masyarakat tradisional, hidup sesuai dengan kebiasaan yang telah berkembang selama berabad-abad. Dan bahkan di negara-negara seperti Inggris Raya, peran adat dalam pengaturan hukum masyarakat tetap sangat signifikan.

Peran adat hukum dalam keluarga hukum Romano-Jermanik. Hukum Romawi yang menjadi dasar sistem hukum Eropa kontinental pada mulanya tidak lebih dari kebiasaan suku-suku Latin yang ditetapkan secara tertulis dan awalnya bersifat biasa. Di Eropa abad pertengahan, kebiasaan lokal, yang bervariasi dari satu tempat ke tempat lain, yang sulit ditemukan dan yang sulit dirujuk, selama periode pembentukan intensif keluarga hukum Romawi-Jerman pada abad ke-13, menghambat perkembangan perdagangan. dan hubungan ekonomi. Oleh karena itu, adat istiadat setempat dibuang dan di mana-mana digantikan oleh norma-norma universal hukum Romawi, yang diakui sebagai model mutlak pembuatan peraturan. Adat dapat terus ada dan melawan hukum Romawi jika mereka tersebar di wilayah geografis yang kurang lebih luas. Jadi, misalnya, pada abad ke-13 di Jerman, penyebaran hukum Romawi tertunda karena tabrakan dengan Cermin Saxon, yang terus menjadi sumber hukum yang efektif di beberapa kanton Swiss untuk waktu yang sangat lama. Dalam sistem hukum modern di negara-negara Eropa kontinental, adat memainkan peran yang tidak signifikan. Hakim mengambil keputusan berdasarkan fakta bahwa hukum adalah satu-satunya atau hampir satu-satunya sumber hukum. Namun, peran praktis kebiasaan jauh lebih besar daripada yang terlihat pada pandangan pertama. Apakah pelaku dapat mengajukan keadaan yang meringankan, apakah tanda itu tanda tangan, apakah properti tertentu adalah milik keluarga - semua pertanyaan ini sulit dijawab tanpa menggunakan bea cukai. Di sisi lain, ruang lingkup adat terbatas pada proses kodifikasi. Pengacara dari keluarga hukum Romano-Jerman cenderung mendasarkan alasan mereka secara eksklusif pada undang-undang. Pengaruh adat sangat terbatas, sekalipun adat tidak disangkal oleh doktrin. Dengan demikian, setelah memainkan peran historis yang signifikan dalam pembentukan keluarga hukum Romawi-Jerman, adat di sini kehilangan signifikansinya sebagai sumber hukum yang independen.

Peran kebiasaan hukum dalam keluarga hukum Anglo-Amerika. Adat digunakan sebagai sumber hukum Inggris, tetapi signifikansinya secara signifikan lebih rendah daripada sumber hukum lain yang menjadi ciri keluarga Anglo-Amerika. Di Inggris, hukum adat ada dan diterapkan sebelum munculnya sistem hukum umum, yang meskipun mengadopsi beberapa kebiasaan lokal, namun dibuat atas dasar akal untuk menggantikan, jika mungkin, hukum Anglo-Saxon. Titik. Dalam hukum Inggris modern, suatu kebiasaan dianggap mengikat secara umum hanya jika bersifat kebiasaan lama. Hukum 1265, yang masih berlaku, menetapkan bahwa hanya kebiasaan yang ada sebelum 1189 yang kuno. Suatu kebiasaan tidak akan dianggap mengikat secara hukum kecuali dapat dibuktikan keberadaannya pada tahun 1189. Persyaratan bahwa suatu kebiasaan menjadi kuno hanya berlaku untuk kebiasaan setempat; Prinsip ini tidak berlaku untuk praktik komersial. Praktek menunjukkan bahwa kebiasaan baru muncul karena berbagai alasan. Secara bertahap, mereka diberi sanksi oleh peraturan dan praktik peradilan. Meskipun kebiasaan tidak lagi dianggap penting sebagai sumber hukum Inggris, masih terlalu dini untuk meremehkannya. Adat tercermin dalam kehidupan orang Inggris bahkan dalam cara hukum mengatur kehidupan ini. Adat sebenarnya mendominasi kehidupan politik, dan meskipun tidak diberi karakter hukum, sebagian besar aturan hukum tata negara Inggris akan tampak tidak masuk akal tanpa memperhatikan kebiasaan konstitusional. Kehidupan publik dipenuhi dengan aturan perilaku yang hanya bisa dianggap tradisional. Ciri-ciri perkembangan hukum Amerika sedemikian rupa sehingga tidak mungkin lagi berbicara tentang peran serius adat. Ini dimungkinkan karena relatif mudanya negara bagian Amerika dan isolasi dari Benua. Namun demikian, kesenjangan dalam Konstitusi AS sering diisi tidak hanya dengan bantuan undang-undang saat ini, tetapi juga dengan mengakui kebiasaan yang sudah mapan, kebiasaan dan tradisi yang sudah mapan. Dalam ranah hukum privat, sejumlah adat juga biasa terjadi. Secara keseluruhan, meskipun hukum Amerika tidak setradisional hukum Inggris, peran adat tetap menonjol. Dalam sistem common law, adat mempertahankan signifikansinya, tetapi jauh dari yang terpenting atau bahkan sekunder. Adat berlaku di mana hukum dan praktik peradilan tidak menganggap perlu untuk ikut campur dalam pengaturan hubungan sosial. Kebiasaan-kebiasaan baru yang muncul, didukung oleh hukum dan praktik peradilan, secara bertahap menjadi bagian dari sistem hukum.

Peran adat hukum dalam sistem hukum Islam dan Hindu. Doktrin tersebut tidak pernah menganggap adat sebagai sumber hukum Islam. Sikap lain apa pun terhadap adat akan merusak fitur utama hukum Muslim - keseragaman untuk komunitas orang percaya mana pun. Namun, keadaan sebenarnya agak berbeda. Salah satu sumber hukum Islam yang paling penting adalah Sunnah, yang tidak lebih dari kumpulan kebiasaan yang terkait dengan nabi. El-Bokkhari dan Muslim, dua guru terbesar Islam, melakukan banyak pekerjaan di abad kesembilan untuk mengeluarkan perkataan nabi yang sebenarnya. Hari ini diragukan bahwa kebiasaan yang mereka ciptakan benar-benar ada hubungannya dengan Muhammad. Meskipun Sunnah dianggap sebagai sumber hukum sekunder, dapat diasumsikan bahwa ia berfungsi sebagai persepsi hukum adat orang Arab yang mendahului munculnya Islam. Hukum Islam mengambil posisi pragmatis dalam kaitannya dengan adat. Adat tidak dapat merekomendasikan tindakan yang dilarang oleh hukum, atau melarang apa yang dianggap wajib oleh hukum. Tetapi kebiasaan dapat menentukan apa yang menurut hukum direkomendasikan atau diizinkan, dan melarang apa yang dianggap tercela atau diizinkan oleh hukum. Dalam hukum Hindu, adat sangat penting. Menurut hukum Manu, seseorang dapat menahan diri dari mengikuti aturan perilaku jika masyarakat tidak menerima aturan ini. Adat sangat bervariasi dan banyak. Setiap kasta mengikuti adatnya sendiri, yang didasarkan pada opini publik. Sanksi yang paling berat adalah pemecatan. Ini adalah hukuman yang sangat berat dalam masyarakat di mana kehidupan anggotanya tidak dapat dibayangkan tanpa menjadi bagian dari kelompok tertentu.

Sumber hukum adalah bentuk luarnya. Ini adalah seperangkat cara pembentukan, semacam pendokumentasian kehendak negara.

Di bawah bentuk karakter mengacu pada konsolidasi objektif dan manifestasi isi hukum dalam tindakan khusus badan-badan negara (keputusan pengadilan, kontrak, bea cukai, dll.).

Sumber hukum paling sering adalah dokumen resmi negara (undang-undang, keputusan, resolusi, dll.), Yang menetapkan aturan hukum.

Bentuk-bentuk ekspresi hukum ini memberi kita kesempatan untuk mengetahui dan merasakan bekerjanya hukum sebagai institusi sosial.

Kebiasaan hukum:

aturan yang mapan, penerapannya dijamin oleh sanksi negara;

aturan perilaku yang disetujui oleh negara, yang ditetapkan dalam masyarakat sebagai kebiasaan sederhana sebagai hasil pengulangan yang berkepanjangan dan menjadi tradisi;

aturan perilaku yang disetujui negara yang telah berkembang sebagai akibat dari pengulangan berulang-ulang oleh orang-orang dari tindakan tertentu, yang karenanya telah menjadi norma yang stabil (misalnya, praktik bisnis (bagian 1 pasal 5 KUH Perdata). Federasi Rusia(selanjutnya disebut sebagai KUH Perdata Federasi Rusia); undang-undang konsuler dalam hukum internasional);

aturan perilaku yang telah berkembang sebagai hasil dari penerapan aktualnya untuk waktu yang lama dan diakui oleh negara sebagai mengikat secara umum.

Bea Cukai merupakan sumber hukum utama pada tahap awal perkembangan sistem perbudakan. Dikenal, misalnya, adalah kebiasaan-kebiasaan yang telah diturunkan dari sistem kesukuan, seperti talion (menyebabkan kerugian yang sama kepada orang yang bersalah yang ditimpakan pada mereka); vira (hukuman untuk membunuh seseorang).

Dengan berkembangnya sentralisasi dan menguatnya kekuasaan negara, ruang lingkup adat semakin menyempit. Baik sepenuhnya digantikan sebagai pengatur hubungan sosial, atau diintegrasikan ke dalam sistem hukum nasional. Suatu kebiasaan yang termasuk dalam perbuatan hukum normatif atau preseden peradilan yang mendasarinya menjadi bagian dari perundang-undangan atau hukum perkara dan tidak lagi menjadi sumber hukum.

Ciri-ciri utama adat hukum meliputi spontanitas dan spontanitas kejadian; ritualisme, kasuistis, tradisi. Hampir tidak benar untuk percaya bahwa kebiasaan hukum adalah kuno, yang telah kehilangan signifikansinya pada saat ini. Sebaliknya, kebiasaan hukum sekarang banyak digunakan dalam pengaturan berbagai ikatan sosial (tanah, warisan, perkawinan dan keluarga) di negara-negara Afrika, Asia, dan Amerika Latin. Beberapa kebiasaan yang diadopsi pada zaman kuno masih berlaku sampai sekarang.

Ciri-ciri kebiasaan hukum

Sebagai aturan, itu bersifat lokal, yaitu diterapkan dalam kelompok orang yang relatif kecil.

Seringkali erat kaitannya dengan agama.

3: Dibedakan oleh kepastian aturan perilaku, sifat jangka panjang dan seragam dari ketaatannya.

Seringkali esensi adat diformalkan sebagai pepatah, pepatah, pepatah.

kebiasaan bisnis - aturan perilaku yang telah berkembang di bidang kegiatan ekonomi tertentu dan sebagian besar bersifat teknis (kebiasaan komersial, kebiasaan pelabuhan tertentu).

Kebiasaan pergantian bisnis diakui sebagai aturan perilaku yang telah berkembang dan digunakan secara luas di setiap bidang kegiatan bisnis, yang tidak diatur oleh undang-undang, terlepas dari apakah , apakah itu dicatat dalam dokumen apa pun (Pasal 5 KUH Perdata Federasi Rusia).

kesepakatan pria - kesepakatan dalam lisan didirikan "dengan pembebasan bersyarat".

preseden hukum - ini adalah keputusan badan-badan yurisdiksi (peradilan atau administratif) dalam kasus tertentu, yang kemudian diambil sebagai aturan yang mengikat secara umum ketika mempertimbangkan semua kasus serupa (pembedaan dibuat antara preseden yudisial dan administratif).

Ilmu hukum (doktrin hukum) sendiri bertindak sebagai pengatur hubungan sosial dari posisi yang seimbang secara metodologis. Pada saat yang sama, perlu dicatat bahwa, misalnya, di Rusia modern, doktrin hukum bukanlah sumber hukum dalam pengertian tradisionalnya. Namun, di Roma kuno pernyataan pengacara seperti Gayus, Pavel, Papinian, Ulpian menjadi bagian dari tindakan hukum normatif: kode, preseden yudisial. Contoh nyata dari hal ini adalah Kode Justinian (abad VI M), yang sebagian - Intisari - adalah ketentuan para pengacara ini, bersama dengan institusi kaisar Justinian sendiri.

Dalam sejarah hukum Eropa abad pertengahan, peran penting dimainkan oleh glossator (penerjemah, komentator), dan kemudian oleh post-glossator, yang melengkapi organisasi komoditas-uang ekonomi, hubungan internasional dan aspek lain dari kehidupan masyarakat feodal dengan Romawi. pengalaman hukum.

Doktrin hukum cukup banyak digunakan dalam keluarga hukum Inggris dan di beberapa negara Muslim, di mana pengadilan, ketika menyelesaikan kasus tertentu, dapat merujuk pada karya pengacara terkenal dan mendukung keputusan mereka dengan pandangan mereka.

kesadaran hukum- gagasan masyarakat tentang hukum; penting dalam pembentukan sistem hukum baru dan likuidasi (penghapusan) yang lama.

Proses peradilan dalam kasus perdata dan pidana berlangsung menurut piagam peradilan tangan kanan tahun 1864 sejauh mereka tidak dihapuskan oleh keputusan Komite Eksekutif Pusat Deputi Buruh, Prajurit dan Tani dan Dewan Komisaris Rakyat dan tidak bertentangan dengan kesadaran hukum revolusioner dari kelas pekerja yang menggulingkan para penghisap (Pasal 8 Dekrit Komite Eksekutif Pusat Seluruh Rusia dan Dewan Komisaris Rakyat 15 Februari 1918 No. 2 “Di Pengadilan”).

Perjanjian regulasi- ini adalah tindakan hukum bersama yang mengungkapkan keinginan bersama dari badan pembuat hukum, penerimaan bersama kewajiban hukum oleh masing-masing dari mereka; ini adalah dokumen tentang kesepakatan para pihak mengenai hak dan kewajiban, jangkauan dan urutannya, memperbaiki kesukarelaan pemenuhan kewajiban yang ditanggung (perjanjian bersama dalam hukum perburuhan; perjanjian internasional).

Kontrak normatif dipahami sebagai kesepakatan sukarela antara dua pihak atau lebih yang mengubah atau membatalkan hak dan kewajiban bersama yang dinyatakan dalam norma hukum. Para pihak, atau subyek, dalam kontrak adalah negara dan badan hukum lainnya yang memiliki kekuasaan membuat aturan atas dasar yang didelegasikan atau kompeten.

norma agama - aturan perilaku yang berasal dari gagasan mereka tentang Tuhan sebagai pencipta alam semesta dan prinsip-prinsip dasar komunitas manusia (untuk lebih jelasnya, lihat topik 4 "Sistem hukum zaman modern", bagian tentang sistem hukum agama-tradisional).

HAI
asas hukum umum- prinsip-prinsip umum dari sistem hukum tertentu. Dengan demikian, pengacara dari negara-negara baik hukum kontinental dan hukum umum, dengan tidak adanya norma legislatif, preseden atau kebiasaan, dapat mengacu pada prinsip-prinsip keadilan, hati nurani yang baik, dan orientasi sosial hukum.

Asas-asas hukum diklasifikasikan sebagai sumber hukum internasional. Dengan demikian, Pasal 38 Statuta Mahkamah Internasional menyatakan: “Pengadilan, yang berkewajiban untuk memutuskan perselisihan yang diajukan kepadanya berdasarkan hukum internasional, menerapkan ... prinsip-prinsip umum hukum yang diakui oleh bangsa-bangsa beradab” (misalnya, undang-undang khusus membatalkan operasi undang-undang umum, undang-undang yang lebih baru membatalkan yang sebelumnya).

Tindakan regulasi- ini adalah hasil pembuatan undang-undang oleh badan negara yang berwenang untuk pengembangan negara hukum. Ini dirancang untuk mengatur jumlah kasus yang tidak terbatas sebelumnya dan beroperasi terus menerus; diakui sebagai bentuk utama hukum dalam semua peradaban modern.

Mengapa bentuk khusus ini diciptakan sebelum yang lain? Hukum berkembang secara bertahap dan lambat. Itu muncul dalam masyarakat kuno, di mana untuk waktu yang lama sistem pengaturan semua jenis hubungan sosial dipertahankan dalam bentuk tradisi berusia berabad-abad. Mereka dilakukan hanya dengan kontinuitas, menurut prinsip "seperti yang ayah saya lakukan, begitu juga saya." Tradisi-tradisi ini sakral. Pelanggaran mereka mengakibatkan pengusiran dari komunitas, yang berarti kematian yang tak terhindarkan, karena pada masa itu seseorang tidak dapat hidup sendiri. Lambat laun, dengan perkembangan masyarakat, hubungan komoditas-uang muncul, dan bersamaan dengan itu, kebutuhan untuk mengaturnya. Untuk mempertahankan ketakterbantahan dari ketentuan-ketentuan yang diciptakan pada waktu itu, sifat-sifat adat, yaitu suatu sifat keagamaan, ritual, diberikan kepada norma-norma. Dan di sini muncul pertanyaan alami. Apakah semua tradisi, norma moral merupakan kebiasaan hukum? Untuk menjawabnya, perhatikan ciri-ciri bentuk hukum ini.

Apa perbedaan adat dengan sumber hukum lain? Pertama, selalu ditentukan oleh negara itu sendiri sebagai hasil dari seleksi cara terbaik perilaku dalam situasi apapun. Kedua, kebiasaan hukum dicirikan oleh ciri seperti partikularisme. Ketiga, aturan-aturan seperti itu dipertahankan dalam bentuk lisan, dan hanya pada tahap-tahap selanjutnya mereka mulai berlatih menuliskannya. Ciri-ciri tersebut membedakan adat hukum sebagai sumber hukum dari bentuk-bentuk pelestarian resep normatif lainnya.

Munculnya bentuk hukum ini terjadi menurut skenario seperti itu. Pada awalnya, benar-benar baru, tidak seperti sebelumnya, hubungan sosial muncul. Orang-orang tidak tahu bagaimana harus bertindak dalam situasi yang tidak biasa seperti itu. Tetapi perwakilan komunitas yang paling berani berperilaku dengan cara tertentu dalam hubungan baru. Setelah itu, cara tingkah laku yang ditunjukkannya itu diakui wajib jika masyarakat menganggap perbuatannya itu bermanfaat dan wajar.

Tahapan perkembangan kebiasaan hukum

Hukum adat sebagai suatu bentuk hukum telah melalui tahapan-tahapan tertentu dalam perkembangannya. Awalnya, ia mewakili berbagai tindakan ritual dan bahkan tidak dipahami oleh anggota masyarakat. Ini diikuti dengan klarifikasi makna adat, dan itu mulai diungkapkan melalui peribahasa dan ucapan. Tahap selanjutnya dalam perkembangan bentuk hukum ini adalah refleksinya dalam dongeng, puisi, epos, legenda, dan lagu. Dan terakhir, tahap terakhir pelestarian adat adalah pencatatannya.

Kelupaan praktik hukum

Lambat laun, sumber hukum ini kehilangan makna aslinya yang khusus dalam sistem hukum. Hal ini disebabkan karena kebiasaan hukum sulit diubah, ditandai dengan konservatisme, sedangkan hubungan sosial berubah secara dinamis dengan perkembangan masyarakat. Keadaan kedua yang menyebabkan terabaikannya hukum adat adalah menguatnya peran legislatif negara, yang mulai menuntut peran sebagai pencipta tunggal hukum. Namun, bentuk hukum ini saat ini dipertahankan di banyak negara di Afrika, Oseania, dan Amerika Latin juga di negara-negara Muslim.

Bentuk hukum yang paling kuno dan pertama adalah kebiasaan hukum, yang merupakan aturan perilaku tidak tertulis yang telah berkembang sebagai akibat penerapannya yang nyata dan berulang untuk waktu yang lama dan diakui oleh negara sebagai aturan yang mengikat secara umum.

Sebuah kebiasaan hukum diakui sebagai sumber hukum ketika ia mengkonsolidasikan hubungan yang telah terjalin lama yang disetujui oleh penduduk. Oleh karena itu, adat hukum sebagai sumber hukum harus dipahami sebagai suatu bentuk khusus di mana suatu aturan perilaku yang diciptakan oleh masyarakat itu sendiri diungkapkan, yang telah menjadi kebiasaan masyarakat dan yang telah diberi nilai norma yang mengikat secara universal. Dalam masyarakat budak dan feodal, adat-istiadat disetujui oleh keputusan pengadilan berdasarkan fakta-fakta individu. Sekarang ada cara lain untuk menyetujui kebiasaan oleh negara - referensi untuk mereka dalam teks undang-undang.

Terkadang sangat sulit untuk mengatakan apakah kebiasaan ini atau itu legal. Misalnya, kebiasaan "perseteruan darah" - prinsip talion - "gigi ganti gigi", "mata ganti mata". PADA baru-baru ini kebiasaan ini tidak didukung oleh negara bagian mana pun, namun ada di antara banyak orang. Pada abad-abad yang lalu, merupakan kebiasaan umum untuk menantang duel demi penghinaan terhadap kehormatan dan martabat seseorang. Kebiasaan ini ada untuk waktu yang lama, sampai masyarakat dan negara yakin bahwa itu membawa bahaya besar, sehingga dilarang di Rusia Tsar dan di negara-negara lain di dunia.

Di tahun-tahun kekuatan Soviet kebiasaan hukum digantikan oleh sistem hukum tertulis - tindakan hukum. Baru-baru ini, ada minat baru dalam bentuk hukum ini, yang sebenarnya diasosiasikan dengan hak asasi manusia dan dikondisikan oleh sistem. pemerintah lokal.

Pendekatan terhadap konsep “adat” dan “hukum adat” di berbagai mazhab ilmiah bersifat ambigu. Dalam yurisprudensi domestik pra-revolusioner dan Barat modern, konsep-konsep ini tidak dibedakan sama sekali. Jadi, sejarawan dan ahli hukum Rusia V.M. Khvostov menulis pada tahun 1908 bahwa perlu untuk menganggap sebagai kebiasaan sebagai norma hukum, yang kekuatannya tidak didasarkan pada resep kekuasaan negara, tetapi pada kebiasaan rakyatnya, pada penerapannya dalam praktik jangka panjang. Dengan kata lain, menurut V.M. Khvostov, kebiasaan adalah norma hukum, didukung oleh resep.

Beberapa ahli memandang hukum adat sebagai cara asli untuk menciptakan norma-norma hukum, yang muncul sebelum masyarakat terbentuk secara politik. Menurut pendapat mereka, hukum yang dibentuk oleh adat diterapkan terutama pada tahap perkembangan masyarakat yang cukup awal, dalam sistem hukum kuno. Namun hal tersebut tidak sepenuhnya benar, karena menurut ilmu etnografi, adat masih digunakan oleh sebagian masyarakat hingga saat ini, di samping itu, proses penciptaan adat baru yang mencerminkan perkembangan etno-kultural masyarakat terus berlanjut.

Kebiasaan hukum dicirikan oleh hal-hal berikut: sifat karakter yang membedakannya dengan sumber hukum lainnya:

Durasi keberadaan: Adat terbentuk secara bertahap. Sejumlah waktu tertentu harus berlalu dari saat permulaannya agar kebiasaan itu menjadi sah. Dalam teks-teks kuno, ada kata-kata yang cocok: "Sejak dahulu kala." Konsolidasi adat, berisi apa yang telah berkembang sebagai hasil dari praktik jangka panjang di masyarakat, dapat mencerminkan moral positif umum, nilai-nilai spiritual masyarakat, dan prasangka, intoleransi rasial. Seiring berkembangnya masyarakat, adat-istiadat yang ketinggalan zaman terus-menerus digantikan oleh yang baru, lebih disesuaikan dengan kenyataan di sekitarnya.

Karakter lisan: Kekhasan adat, yang membedakannya dari sumber hukum lain, adalah bahwa kebiasaan itu dilestarikan dalam benak masyarakat, diturunkan dari generasi ke generasi secara lisan.

Kepastian formal: Karena kebiasaan itu ada dalam bentuk lisan, diperlukan kepastian yang kurang lebih tepat tentang isinya: situasi di mana kebiasaan itu diterapkan, lingkaran orang-orang yang kepadanya kebiasaan itu berlaku, konsekuensi-konsekuensi yang ditimbulkan oleh penerapannya.

Karakter lokal: Sebagai aturan, adat beroperasi di daerah tertentu dalam kelompok yang relatif kecil orang atau di daerah yang relatif kecil, adalah semacam tradisi daerah. Banyak sarjana mencatat hubungan erat antara adat dan agama, misalnya, di India modern, hukum adat termasuk dalam struktur hukum suci Hindu.

Dihukum oleh negara: Agar suatu kebiasaan benar-benar diterapkan dalam masyarakat, kebiasaan itu harus diakui oleh negara sebagai sesuatu yang sah secara hukum. Hukum tidak ada di luar negara, oleh karena itu suatu kebiasaan dapat memperoleh sifat yang mengikat secara universal, bersama dengan sumber-sumber hukum lainnya, hanya jika diberi legalitas oleh negara. Namun, dalam kondisi modern ada daftar yang lebih luas dari cara-cara sanksi hukum (resmi) kepabeanan untuk memasukkannya ke dalam sistem sumber hukum formal. Inilah pengakuan mereka: oleh badan-badan negara (legislatif, eksekutif, yudikatif, dll); pemerintah daerah dan lembaga swadaya masyarakat lainnya; negara bagian dan/atau organisasi internasional di bidang hubungan internasional publik dan swasta.

Jadi, kebiasaan hukum disebut aturan perilaku yang disetujui negara yang sebelumnya berkembang sebagai hasil dari pengulangan yang lama dari tindakan tertentu oleh orang-orang, yang karenanya ditetapkan sebagai norma yang stabil. Negara hanya mengizinkan praktik-praktik yang memenuhi kepentingannya. Kebiasaan yang dikenai sanksi memperoleh karakter aturan perilaku yang wajib.

Suatu kebiasaan yang melanggar hukum, yang tidak mendapat sanksi dari negara, tidak dapat dijadikan sebagai sumber hukum, karena hanya didukung oleh opini publik.

Selama pembentukan negara, pabean menjadi pendukung alaminya, yang memperoleh properti pabean hukum, mis. norma-norma perilaku, yang disediakan oleh kekuatan paksaan negara. Bea Cukai telah dan tetap menjadi sekutu paling kuat dari kekuasaan negara. Bertindak langsung pada orang-orang dan hubungan sosial yang muncul di antara mereka, adat menyucikan semua lembaga negara. Suatu kebiasaan memperoleh sifat hukum hanya setelah diakui oleh negara melalui pengadilan atau badan-badan negara lainnya. Sudut pandang ini dianut tidak hanya oleh Barat, tetapi juga oleh penulis domestik.

M N. Marchenko (2001) dalam buku teks “Sistem Hukum Dunia Modern” membahas masalah adat sebagai sumber hukum di berbagai keluarga hukum, menarik perhatian pada fakta bahwa adat diciptakan oleh masyarakat itu sendiri dalam proses yang panjang dan berulang. pengulangan hubungan yang sama, dan spontan, proses yang tidak terkendali. Hukum dibuat dalam proses kegiatan satu kali dari badan-badan negara yang relevan, dan adopsinya adalah hukum yang teratur dan bertujuan. Ketika suatu kebiasaan memperoleh sifat hukum, itu tidak boleh bertentangan dengan hukum.

Ada perbedaan pandangan tentang peran dan tempat adat sebagai sumber hukum. Dalam literatur hukum asing, misalnya, Rene David (1996), dijelaskan dua pandangan tentang masalah ini: konsep mazhab sosiologis dan konsep mazhab positivis. Menurut konsep rencana sosiologis, adat diberi peran dominan. Adat adalah dasar hukum. Ini menentukan bagaimana hukum harus diterapkan. Aliran positivis mereduksi peran adat menjadi nol. Ia hanya memainkan peran terkecil dalam hukum. R. David berpendapat bahwa kelemahan dari posisi positivis adalah kurangnya rasa realisme. Menurutnya, adat bukanlah unsur utama hukum, tetapi pada saat yang sama, perannya dalam kaitannya dengan peraturan perundang-undangan tidak boleh diremehkan. “Gagasan yang lebih akurat tentang peran adat adalah ketika mereka menghidupkan kembali tradisi dan berhenti menyamakan hukum dan hukum. Jika kita memahami hukum hanya sebagai salah satu sarana untuk mengungkapkan hukum, maka tidak ada yang menghalangi pengakuan, bersama dengan tindakan legislatif, kegunaan sumber lain. Dan di antara yang terakhir ini, adat akan menempati tempat yang penting. Selanjutnya, penulis mencatat bahwa adat itu sendiri tidak masalah. Penting untuk menemukan solusi yang adil. Pengacara seharusnya tidak secara otomatis menerapkan kebiasaan, tetapi harus kritis terhadap mereka.

Dalam literatur hukum, jenis kebiasaan berikut dibedakan, tergantung pada sifat hubungannya dengan hukum dan sumber hukum lainnya.

Legem sekundum. Bea Cukai yang bertindak sebagai "suplemen hukum". Fungsi mereka adalah bahwa mereka berkontribusi pada penciptaan yang paling kondisi optimal untuk interpretasi dan penerapan peraturan yang ada dan norma-norma yang terkandung di dalamnya. R. David mencatat bahwa dalam beberapa kasus hukum perlu “dilengkapi dengan adat” agar dapat dipahami. Kebiasaan jenis ini sering diabadikan dalam undang-undang nasional. Pada saat yang sama, adat dianggap sebagai “tambahan atau sebagai sumber hukum tambahan”.

Consuetudo praeter legem. Bea Cukai yang beroperasi "selain hukum." Adat istiadat tersebut dianggap sebagai sumber hukum yang independen dalam hubungannya dengan hukum dan sumber hukum lainnya. Namun, tidak bertentangan dengan hukum yang berlaku. Dengan bantuan adat-istiadat ini, maka hubungan-hubungan sosial yang tidak dapat diatur oleh undang-undang dapat diatur.

Consuetudo adversus legem. Praktik yang menurut sifat dan isinya merupakan praktik “melawan hukum”. Peran adat ini, menurut R. David, sangat terbatas. "Jelas bahwa pengadilan tidak suka menentang legislatif."

Adat bersifat konservatif. Ini mengkonsolidasikan apa yang telah berkembang sebagai hasil dari praktik sosial yang panjang. Negara memperlakukan kebiasaan yang berbeda dengan cara yang berbeda: beberapa melarang, yang lain menyetujui dan mengembangkan. Tetapi dalam semua kasus, kebiasaan hukum harus berada di dalam bidang hukum, di bidang peraturan hukum, dan tidak di luar batas-batasnya. Dan, tentu saja, mereka tidak dapat bertentangan dengan undang-undang saat ini. Adat istiadat hukum dirancang untuk berkontribusi dalam proses penegakan hukum, untuk melengkapi dan memperkaya mekanisme mediasi hukum berbagai hubungan sosial.